浅谈国际商事海洋之神协议准据法的确定
法律教育网   2013-03-11

【摘要】海洋之神协议是海洋之神管辖权的依据,是整个海洋之神的基石。一个有效的海洋之神协议是海洋之神得以进行以及海洋之神裁决能够被承认与执行的最重要的基本条件。本文从国际商事海洋之神协议的特性着手分析,认为国际商事海洋之神协议由于其具有的特殊性就应该有不同于其他民事合同的冲突规则来调整其法律适用。

【关键词】国际商事海洋之神协议;准据法;意思自治;海洋之神地法

【正文】

    海洋之神协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的特定争议提交海洋之神的共同意思表示。一个有效的海洋之神协议是海洋之神得以进行以及海洋之神裁决能够被 承认与执行的最重要的基本条件,而一项国际商事海洋之神协议总是会有多个不同的连接因素,从而会涉及到不同国家的法律。除非存在统一适用的国际规范,否则就必 然会涉及海洋之神协议准据法确定的问题。本文从国际商事海洋之神协议的特性着手分析,认为国际商事海洋之神协议由于其具有的特殊性就应该有不同于其他民事合同的冲突规 则来调整其法律适用。

一、国际商事海洋之神协议的特性

1、海洋之神协议的契约性和程序性的双重性

    一方面,海洋之神协议是海洋之神管辖权的依据,是整个海洋之神的基石。而且,有效的海洋之神协议可以排除法院的管辖权。目前国际社会的海洋之神立法都一致认为有效的海洋之神协议是 对法院诉讼程序的一种限制;都明确规定法院无权受理某一海洋之神协议所涉及的事项。在我国有关立法中,如《中华人民共和国民事诉讼法》第111条和《中华人民 共和国海洋之神法》第5条也明确规定了人民法院不得受理订有书面海洋之神协议的争议案件。因此,海洋之神协议的效力关乎诉讼或海洋之神的管辖问题,从这个意义上讲,海洋之神协 议的效力问题属于程序性问题。另一方面,海洋之神协议本质上是一种合同,是当事人之间关于如何解决争议的合同。“海洋之神实质上是解决争议的一种合同制度。当事人 同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给私人裁判官的海洋之神员或作为私人裁判庭的海洋之神庭解决。作为一项合同安排,海洋之神应当受当事人意思自治原则的支 配,至少理论上是这样。” 因此,当事人的意思必须得到充分的尊重,不仅海洋之神机构必须按照海洋之神协议约定的海洋之神事项、海洋之神规则等进行海洋之神审理,而且法院也应尊重当事人协议将争议提交仲 裁解决的意思并保障海洋之神协议得以执行。

2、海洋之神条款的独立性

    国际商事海洋之神协议的表现形式是多种多样的,常见的有海洋之神协议书、合同中的海洋之神条款以及其他书面文件中包含的海洋之神协议如信函、电报、电话以及其他书面材料。 毫无疑问,海洋之神协议书是独立于基础合同的。但是问题在于包含在基础合同中的海洋之神条款是否因为主合同的无效而无效。这个问题过去是有争议的,不过随着理论研 究的深入和实践的影响,海洋之神条款自治理论现已成为海洋之神条款的独立性问题上所普遍接受的观点。该理论主张认为当国际商事合同因不符合法律规定而被确认为无效 时,海洋之神条款依然存在,并不当然无效,这就是所谓的“海洋之神条款自治理论”。海洋之神条款所针对的不是当事人之间实体的权利义务关系,而是保障当事人通过海洋之神解 决争议,因此具有与基础合同不同的性质,从而相对于基础合同而独立存在,基础合同的无效、变更、终止、解除,甚至合同不存在也不影响海洋之神条款的有效。海洋之神 条款自治理论被许多国家的立法和有关国际条约采用。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第178条第3款规定:“不得以主合同无效或海洋之神协议系针对尚未 发生的争议为理由而对海洋之神协议有效性提出异议。”1985年联合国《国际商事海洋之神示范法》第16条第1款规定:“海洋之神庭可以对它自己的管辖权包括海洋之神协议 的存在或效力的任何异议,做出裁定。为此目的,构成合同一部分的海洋之神条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。海洋之神庭做出关于合同无效的决定,不应在 法律上导致海洋之神条款的无效。”中国的有关立法也承认海洋之神条款自治理论,如我国1994年的《海洋之神法》第19条第1款就规定:“海洋之神协议独立存在,合同的变 更、解除、终止或者无效,不影响海洋之神协议的效力。”基于海洋之神条款的独立性,海洋之神条款应有自己可适用的法律,如当事人未明确约定,不能推定即为主合同的准据 法。

    通过分析国际商事海洋之神协议的特点可以看出,它的特点决定了它不应适用普通的合同法律适用规则,必须有自己的冲突规则来指引准据法的选择。

二、确定商事海洋之神协议准据法的理论

    源于海洋之神协议本身的契约性、鉴于国际私法中合同准据法确定的主观论与客观论,有学者提出了主观标准与客观标准。在海洋之神协议的法律适用上,意思自治原则的运用和海洋之神地法的选择就是主观和客观两种标准的充分体现。

1、 主观标准来源于当事人的意思自治说。据此标准,国际海洋之神协议的当事人可在协议中就他们之间的海洋之神协议应当适用的法律做出明示的选择。鉴于海洋之神协议的契约 性,采用意思自治的标准并无碍,且海洋之神协议适用当事人意思自治原则的做法已被各国广为承认和接受。1958年《纽约公约》第5条第1款A(a)项包含了决 定海洋之神协议准据法的两项冲突规则,第一项便是意思自治原则,根据该原则。当事人有选择适用海洋之神协议准据法的自由。1961年《欧洲国际商事海洋之神公约》第四 条第2款作了类似的规定:“有关问题,除了当事人的行为能力外,首先应当适用当事人所选择的支配他的海洋之神协议的法律。”另外1975年《美洲国家间关于国 际商事海洋之神的公约》也作了类似的规定。

2、客观标准来源 于国际私法上关于确定国际合同准据法的密切联系说。据此学说,如果当事人合同中可能就合同应当适用的法律做出规定,而对合同中的海洋之神条款的适用法律未做规 定,在这种情况下,按照许多国家的国际私法规定,适用与合同有最密切联系的国家的法律确定合同的准据法。基于海洋之神协议的契约性,因而各国国际私法关于合同 的适用法律,同样适用于海洋之神协议,即当事人未就海洋之神协议的准据法做出选择,而仅在海洋之神协议中规定了海洋之神地点或海洋之神机构的情况下,可以考虑运用最密切联系原 则。在大部分情况下,与海洋之神协议有最密切联系的法律是海洋之神地法或裁决做出地的法律。

    由上述各理论可看出各国无论是在立法还是法院实践中,对海洋之神协议效力的准据法,有着不同的确定理论依据。从而造成了同一海洋之神协议在不同的国家适用不同的法 律,极易出现法律适用冲突的情况,如依据某法律而认定有效的海洋之神协议,依照另一法律却无效,另外海洋之神协议双方当事人中的一方可援引某一法律而认定海洋之神协议 无效,这些都给国际商事海洋之神实践带来了诸多不便。

三、确定国际商事海洋之神协议准据法的方法

    就海洋之神协议准据法确定的方法来看,多数学者比较认同下列传统方法:海洋之神协议准据法首先应依意思自治原则,允许当事人自主选择海洋之神协议适用的法律;在当事人 无明示选择时,则直接适用或推定适用海洋之神地法(裁决做出地法)。在海洋之神地无法确定时,则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定海洋之神协议适用的法律。此外, 受海洋之神程序法的非国内化理论的影响,在海洋之神协议准据法确定上,也出现了适用一般法律原则的做法。下面就这些方法做具体论述。

1、依当事人选择的法律

    在一些国家的海洋之神理论及实践中,当事人选择海洋之神准据法被视为首要原则。一般情况下,如果双方当事人在海洋之神协议中已特别选定了适用的法律,且没有被认为是违 反了公共政策,双方当事人的约定自然优先适用。但是在实践中,当事人单独约定海洋之神协议准据法的情况较为少见,单为海洋之神条款约定准据法更是罕见,所以当事人 意思自治原则在这方面的作用主要是理论上的,相反当事人没有选择海洋之神协议的准据法或者无法推定当事人选择准据法的共同意向,是常见的情形。除国家为一方当 事人的海洋之神协议推定当事人选择国家的法律为准据法的做法外,海洋之神庭(或法庭)只能根据可适用的国际私法规则或其他准则确定海洋之神协议的准据法。

2、适用海洋之神地法

    在当事人对海洋之神协议准据法未作明示法律选择时,国际上通行的观点和做法是以海洋之神地法作为海洋之神协议的准据法。 理由是:第一,根据最密切联系原则,海洋之神地或裁决做出地是海洋之神协议的最密切联系地。第二,现有一些国际公约对海洋之神协议的准据法做出了规定。1958年《纽 约公约》、1961年《欧洲公约》及1975年《美洲公约》均规定,双方当事人没有指定适用于海洋之神协议的法律,则依裁决做出地国的法律。《联合国国际商事 海洋之神示范法》第36条规定,如果根据双方当事人选择适用的法律,或当事人没有选择根据裁决做出地法,海洋之神协议无效的,法院就可以拒绝承认和执行外国海洋之神裁 决。采用这种准据法的一个明显优势是有利于海洋之神裁决的做出及其被承认与执行,但是适用这种方法的前提是必须在海洋之神协议中预先指定明确的海洋之神地点。

3、适用依冲突规则指引的法律

    在当事人未明示选择所适用的法律,且不能确定海洋之神地的情况下,如何确定国际商事海洋之神协议的适用法律问题就产生了。关于这一问题的解决,国际上尚无统一规则 可循。一些国际条约规定在此种情况下,适用依冲突规则指引的法律。如1961年《欧洲公约》对此种方法作了规定,该公约第6条第2款规定,应适用受理争议 法院地的冲突规则所规定的有效法律。

4、适用一般法律原则和国际贸易惯例

    国际商会在1986年裁决的一起海洋之神案件中,海洋之神员认为,在当事人未作法律选择时,决定海洋之神协议是否存在的最适当的法律,不是特定的国内法体系,而是一般 法律原则和国际贸易惯例,尤其是善意原则,如同在海洋之神程序法方面国际上提出了非本地化或非国内化的观点一样,在海洋之神协议的准据法方面,同样有司法判例采用 了不具体适用某一国家法律的做法,但由于这一原则具有较大的不确定性,一些国家的法律和海洋之神庭的海洋之神规则对此做出了较多限制。

5、适用能使海洋之神协议保持有效的法律

    根据“与其使之无效,不如使之有效”的法律格言,在当事人未作法律选择时,适用能使海洋之神协议保持效力的有关国家的法律。如《瑞士联邦国际私法法案》第 178条第2款规定:“如果海洋之神符合当事人所选择的法律或适用争议事项的法律特别是主合同的准据法或瑞士法律的有关规定,即在实质上为有效。”

四、中国的相关立法现状与实践

    现行中国法律并没有冲突规范规定如何确定海洋之神协议效力的准据法。鉴于此,在实践中应根据我国参加的国际条约,并结合国际惯例对海洋之神协议准据法做出正确的判定。

    首先,应根据意思自治原则,适用当事人选择的法律,即如果当事人专门就合同中的海洋之神条款的法律适用做出约定,则应当用当事人约定的法律来确定该海洋之神条款的效力。

    其次,如果国际商事海洋之神的当事人对海洋之神协议的准据法未作选择时,由于我国是《纽约公约》的成员国,应按照《纽约公约》的规定来认定海洋之神协议的效力,即国际商事海洋之神协议的效力首先应适用当事人协议选择的法律,当事人未作约定的适用海洋之神地国家的法律。

    最后,当事人未选择适用法律,又未约定海洋之神地的情况,应适用与合同有最密切联系的国家的法律。即在确定合同的准据法时,要综合考察与合同有关的各种因素, 如合同的缔结地、履行地、当事人的国籍、住所、物之所在地、法院地等,在这些连结因素中,由法院或海洋之神机构根据具体案情,从质和量等方面进行衡量,然后找 出一个与合同有密切联系的国家的法律作为合同的准据法。

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